A Lei 14.133/2021, autorizou expressamente, em seu art. 151, a possibilidade de a Administração usar os meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, quais sejam: a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas (dispute board) e a arbitragem.
O texto normativo ainda exemplifica no § único algumas hipóteses do seu cabimento, quais sejam: (a) em casos de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, (b) de inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e (c) de cálculo de indenizações.
A grande novidade da Lei foi incorporar a arbitragem e o comitê de prevenção e resolução de conflitos, que se caracterizam por serem instrumentos de heterocomposição, vale dizer, ferramentas pelas quais os conflitos são intermediados e resolvidos por um terceiro estranho às partes em conflito, cuja decisão as vincula. As demais práticas negociais de autocomposição, como a conciliação e a mediação, também estão autorizadas pelo art. 151, contudo, não se caracterizam como uma novidade, segundo Thiago Bueno de Oliveira, no artigo “Nova Lei de Licitações e Contratos, e suas medidas alternativas de resolução de controvérsias: Evoluções sinuosas”, publicado pela JML Editora. (OLIVEIRA, In: Diálogos…, 2021, p. 331)
Dado o seu caráter inovador no campo do direito administrativo, convém tecermos algumas considerações, com o apoio da doutrina de Ronny Charles Lopes de Torres, acerca do dispute board:
“O Dispute Board é um mecanismo de solução de controvérsias que busca resolver conflitos na área corporativa, especialmente em relação a contratos de longa duração. Forma-se um comitê, composto por um ou mais profissionais independentes, que acompanham de foram periódica o andamento do contrato. Dessa forma, o dispute board proporciona uma espécie de gerenciamento que previne o acirramento das divergências e conflitos oriundos do desgaste natural das relações entre as partes envolvidas”. (TORRES, Leis…, 2021, p.747)
Nessa toada, a Prefeitura de São Paulo, por exemplo, desde 2018, resolveu tutelar o tema por meio da Lei 16.873/18, que positivou a instalação de Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos administrativos continuados (OLIVEIRA, p. 340). Já no âmbito federal, temos o Decreto 10.025/19, que dispôs sobre a arbitragem para dirimir litígios que envolvam a administração pública federal nos setores portuários e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário (TORRES, 2021, p.747).
Seja como for, o uso de qualquer destas ferramentas de prevenção e de resolução de controvérsias deverá estar disciplinado no edital e contrato, cujos conteúdos fixem as diretrizes mínimas a seu respeito e uso. Nada impede também, consoante prescreve o art. 153, o aditamento dos contratos para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de conflitos. Essa norma não é novidade e já era recomendada para a Lei 8.666/93, conforme expressado no Enunciado nº 10 da Primeira Jornada de Direito administrativo, organizada pelo CEC do Conselho da Justiça Federal (TORRES, 2021, p.750).
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